COVID-19 relaterede arbejdsskader begrænser sig ikke nødvendigvis til skader, der sker som følge af, at en arbejdstager har pådraget sig virussen under udførelse af arbejdet. Også skader som følge af vaccination mod COVID-19 kan efter omstændighederne udgør en arbejdsskade omfattet af arbejdsskadesikringsloven (ASL). Problemstillingen er ikke blevet mindre relevant efter indberetninger om alvorlige blodpropper hos personer, som har fået AstraZenecas vaccine.
Hvornår skal en vaccinationsskade anmeldes?
Hvis vaccinationen er foretaget i forbindelse med arbejdet, jfr. nærmere nedenfor, og vaccinationen har udløst en egentlig skade, er der som udgangspunkt tale om en anmeldepligtig arbejdsskade.
Skadebegrebet i ASL er pr. 1. januar 2020 udvidet til også at omfatte forbigående personskader, men dog således at der fortsat er et vist mindstekrav, der skal være opfyldt. Som ved vurderingen af anmeldepligten for andre arbejdsskader skal der også ved vaccinationsskader være tale om en påvirkning, som har en betydning for tilskadekomnes aktuelle og efterfølgende helbredsmæssige tilstand.
I tråd hermed har Arbejdsmarkedets Erhvervssikring (AES) på vores konkrete forespørgsel oplyst, at mindre forbigående gener, som ikke medfører sygefravær, ikke udløser pligt til at anmelde. Der kan fx være tale om kløe omkring det vaccinerede område, blåt mærke, mild hovedpine eller lignende.
Hvis der er derimod er tale om mere vedvarende eller alvorlige bivirkninger, som medfører, at der kan være krav på ydelser efter ASL (fx behandlingsudgifter eller godtgørelse for varigt mén), eller hvis medarbejderen ikke forventes at genoptage sit arbejde i fuldt omfang senest 5 uger efter skaden, skal skaden anmeldes. Dette gælder selvsagt også, hvis der sker dødsfald, hvor der er mistanke om en forbindelse til vaccinationen.
”En følge af arbejdet eller de forhold, det er foregået under”?
Et af de væsentligste spørgsmål er, om vaccinationsskader som følge af COVID-19 vacciner overhovedet kan anerkendes som en arbejdsskade.
At en vaccination principielt kan anerkendes som en arbejdsskade er lagt til grund af Ankestyrelsen (AST) i principafgørelse 46-15, hvor AST fandt, at en vaccination er at sidestille med en hændelse, og at vaccinationsskader kan anerkendes, hvis vaccinationen er en følge af arbejdets forhold, hvilket konkret fandtes at være tilfældet.
Det var således en væsentlig del af præmissen i PA 46-15, at vaccinationen var et krav fra arbejdsgivers side, hvorimod der ved COVID-19 vaccinen som udgangspunkt vil være tale om, at plejepersonale eller andre medarbejdere har fået tilbud om at lade sig vaccinere pga. deres arbejdsfunktioner. Der gælder ikke en decideret pligt til at lade sig vaccinere.
Det kan dog ikke alene på den baggrund afvises, at vaccinationsskader ikke skulle være omfattet af ASL. Det vil sandsynligvis være tilstrækkeligt, at arbejdsgiver har forventet eller opfordret medarbejderen til at lade sig vaccinere – ikke alene for medarbejderens egen skyld men også for at beskytte de potentielt sårbare beboere eller patienter, som medarbejderne omgås på arbejdspladsen.
AES har således også givet udtryk for, at en vaccination – og dermed en vaccinationsskade – kan betragtes som en følge af arbejdet, hvis arbejdsgiver eller sundhedsmyndighederne eksempelvis har opfordret særlige faggrupper til at lade sig vaccinere som følge af jobbets karakter. Det kan f.eks. være, hvis man er særlig udsat for smitte med COVID-19 i forbindelse med sit arbejde.
Det principielle spørgsmål som herefter kan stilles er, om vaccinationen i disse tilfælde er et egentligt led i arbejdets forhold, når der ikke er tale om en vaccine, der tilbydes alene som følge af arbejdet. I stedet er der tale om et omfattende vaccinationssystem, der – når det er fuldt udrullet – skal være tilbudt alle borgere i Danmark, dog med enkelte undtagelser herunder personer under 16 år og gravide og ammende.
Et element, der tillige kan indgå i vurderingen, er, om medarbejderen er blevet vaccineret i arbejdstiden og måske endda på arbejdspladsen, eller om de har benyttet deres fritid og selv stået for al praktikken i forbindelse med vaccinationen.
Når sundhedsmyndighederne anbefaler vaccination, synes det derfor alene at være et spørgsmål om periodeforskydning. Altså mere et spørgsmål om, hvornår tilbydes man vaccinen og ikke om det sker? Dette taler mod at lade vaccinationsskader omfatte af ASL.
Heroverfor står dog det forhold, at medarbejderen måske ikke ville vælge at lade sig vaccinere, hvis ikke den pågældende befandt sig i en jobsituation, hvor det grundet arbejdets karakter ikke er muligt at holde afstand, eller hvor der er stor kontaktflade med andre mennesker.
Der kan måske også fremføres det synspunkt, at den samme skade ikke ville være indtrådt, hvis medarbejderen var vaccineret ”privat”, fx fordi det kan godtgøres, at der ville være anvendt et præparat fra en anden vaccineproducent, som ikke ville have medført samme skade.
Der er mange overvejelser og synspunkter, der skal vægtes, og det bliver interessant at følge myndighedernes vurdering i sagerne, samt ikke mindst hvad domstolene vil nå frem til, hvis arbejdsskademyndighedernes praksis bliver udfordret.
Lægemiddelskade eller arbejdsskade?
Selv om en vaccinationsskade i princippet kan anerkendes som en lægemiddelskade efter klage- og erstatningsloven (KEL), går ydelser i henhold til ASL forud for erstatning efter erstatningsansvarsloven (EAL), som omfatter bl.a. lægemiddelskader. Krav efter KEL kan derfor kun komme på tale, hvis erstatningen efter EAL overstiger erstatningen efter ASL – et såkaldt differencekrav.
Anerkendes vaccinationsskaden ikke som en arbejdsskade – enten konkret eller generelt – kan der efter omstændighederne være adgang til erstatning efter KEL, hvorfor beskyttelseshensynet over for arbejdstager ikke nødvendigvis vægter lige så højt som i andre tilfælde.
I lyset af den usikkerhed der hersker i relation til, om disse vaccinationsskader overhovedet er omfattet af ASL og i lyset af et potentielt differencekrav, er det anbefalelsesværdigt at anmelde krav efter såvel ASL som KEL. Også AES anbefaler, at alle vaccinationsskader anmeldes efter KEL til Patienterstatningen af skadelidte/efterladte, uanset om skaderne også skal anmeldes som arbejdsskader efter ASL.
Årsagssammenhæng
Det er en betingelse for anerkendelse, at skaden kan henføres til vaccinationen.
Som det var tilfældet i PA 46-15, vil beviset for årsagssammenhæng ofte være en udfordring i sager med lægemiddelskader. Det skal således godtgøres, at skaden kan henføres til vaccinationen, hvilket kan være vanskeligt, hvis generne også kan pådrages af andre grunde. Dette gælder særligt, hvis bivirkningen er meget sjælden.
Det vil være en konkret vurdering fra sag til sag i lyset af, hvornår vaccinationen er givet i forhold til symptomernes opståen, hvilke symptomer eller bivirkninger, der er tale om, og om skadelidte tidligere har lidt af eller har tendens til tilsvarende gener.
Regres?
Vaccinationsskaderne rejser også det interessante spørgsmål, om der kan være adgang til regres med hjemmel i den nyligt indførte regresregel i ASL § 77, stk. 2, som nu giver hjemmel til, at ASL-selskabet eller de selvforsikrede arbejdsgivere får mulighed for at søge regres i tilfælde af, at der kan pålægges ansvar efter produktansvarsloven. Muligheden for at rejse regreskrav bør således afsøges, hvis det vurderes, at vaccinen har medført skade som følge af en defekt i produktansvarslovens forstand.
Det vil være ASL-selskabet eller den selvforsikrede arbejdsgiver, der i givet fald skal rejse et sådant regreskrav.
Sammenfatning
Det er endnu uafklaret i praksis, om der er adgang til at anerkende vaccinationsskader i forbindelse med vaccination mod COVID-19 som en arbejdsskade, selv om vaccinen er tilbudt medarbejdere i kraft af deres arbejde.
Som arbejdsgiver har man dog pligt til at anmelde skaden, hvis skadens omfang vurderes at kunne medføre behov for behandling eller medføre krav på andre ydelser efter loven, eller hvis medarbejderen ikke forventes at have genoptaget sit arbejde fuldt ud inden for 5 uger. Mindre forbigående gener såsom blå mærker eller kløe omkring indstiksstedet skal ikke anmeldes.
Det anbefales, at alle skader af en vis karakter anmeldes efter både ASL og KEL.
Ved spørgsmål til denne artikel kan rettes henvendelse til advokat Anja Hejde.
