Covid-19 krisen udfordrer på nuværende tidspunkt likviditeten i stort set alle danske virksomheder. Selskabsledelserne skal i den kommende tid forsøge at få de danske virksomheder bedst muligt gennem krisen. En væsentlig udfordring er i den forbindelse, hvorledes ledelsesmedlemmerne sikrer et forsvarligt kapitalberedskab gennem Covid-19-krisen og derved undgår personlige erstatningskrav. Et veloplyst beslutningsgrundlag, aktiv ledelse og en række overvejelser/anbefalinger baseret på retspraksis kan mindske risikoen herfor.
1. Covid-19’s betydning for selskabers likviditet
Spredningen af Covid-19 har allerede nu en indvirkning på samfundsøkonomien, der sandsynligvis vil overstige virkningerne af finanskrisen i 2008. En række industrier inden for blandt andet luftfart og servicesektoren er særligt hårdt ramt, og krisens ringe breder sig i vandet med uset hastighed.
På baggrund af den pludselige ”nedlukning” af Danmark fra dag til anden mister selskaberne en vigtig ressource, nemlig den løbende likviditet til betaling af selskabets forpligtelser, herunder betaling af de ansattes løn, husleje, skatter mv. For at afbøde de økonomiske konsekvenser under Covid-19 krisen har den danske regering iværksat flere initiativer – og med flere på vej - der skal være med til at holde en hånd under dansk økonomi.
I det følgende er blot et uddrag (Finansministeriets pressemeddelelser af 10, 16. og 18 marts 2020) af regeringens seneste initiativer:
Kompensation til arrangører, der i marts måned 2020 har aflyst eller udskudt arrangementer med +1000 deltagere og arrangementer på under 1.000 deltagere, som er målrettet særlige Covid-19-risikogrupper.
Ny hastelovgivning, der skal understøtte selskabernes likviditet ved midlertidigt at udskyde betalingsfristerne for moms, AM-bidrag og A-skat samt B-skat for selvstændige.
Oprettelsen af en Covid-19 enhed, der skal drøfte målrettede og konkrete forslag til midlertidige tiltag, der kan afhjælpe situationen mest muligt.
Regeringen og arbejdsmarkedets parter har indgået en trepartsaftale om en midlertidig lønkompensationsordning for fyringstruede medarbejdere i større virksomheder.
Regeringen fremlægger to midlertidige kompensationsordninger, hvorefter selskaberne kan få kompensation for virksomhedens faste udgifter og en kompensationsordning for selvstændige erhvervsdrivende ved store fald i deres omsætning.
Flere økonomiske hjælpepakker er på vej, men det må anses for tvivlsomt, om dette alene kan løse likviditetsproblemerne for de danske selskaber. Selskabsledelserne har ligeledes en pligt til at forsøge at løse likviditetsproblemerne under Covid-19 krisen.
Spørgsmålet er herefter, hvilke forpligtelser et ledelsesmedlem har i forhold til selskabets likviditet.
2. Hvilke forpligtelser har et ledelsesmedlem i forhold til selskabets likviditetsmæssige udfordringer?
Efter Nordisk Fjer-sagen (dansk tekstil virksomhed, der gik konkurs i 1991) blev der i den daværende aktieselskabslov § 54, stk. 3 indsat en ny pligt for ledelsen, hvorefter ledelsen skulle sikre, at selskabets kapitalberedskab til enhver tid var forsvarligt. Pligten blev indsat for at undgå, at selskabskapitalen i selskabet blev undermineret.
Pligten til at sikre/påse et forsvarligt kapitalberedskab er videreført i den nuværende selskabslov og fremgår af selskabslovens §§ 115, stk. 1, nr. 5 (for bestyrelsen), 116, stk. 1 nr. 5 (for tilsynsrådet) og 118, stk. 2. (for direktionen).
Det fremgår af bestemmelserne, at bestyrelsen/tilsynsrådet skal påse, mens direktionen skal sikre, at kapitalselskabets kapitalberedskab til enhver tid er forsvarligt, herunder at der er tilstrækkelig likviditet til at opfylde kapitalselskabets nuværende og fremtidige forpligtelser, efterhånden som de forfalder. Bestyrelsen, tilsynsrådet og direktionen er således til enhver tid forpligtet til at vurdere den økonomiske situation og sikre, at det tilstedeværende kapitalberedskab er forsvarligt.
Det er ikke nærmere angivet, hvad der skal forstås ved et forsvarligt »kapitalberedskab«.
I lovforarbejderne til selskabsloven (LFF 2008-2009.1.170, forslag til lov om aktie- og anpartsselskaber) er det anført, at ledelsen skal vurdere selskabets likviditetsmæssige og økonomiske stilling, hvilket i praksis sker ved vurdering af selskabets budgetter. Det fremgår videre af forarbejderne, at dette indebærer, at ledelsen skal holde øje med, at selskabet for det første råder over de fornødne likvide ressourcer, og for det andet har den fornødne selskabskapital.
Ifølge lovforarbejderne til selskabsloven indebærer pligten ikke et objektivt krav om kapitalindskud i tilfælde, hvor likviditeten er dårlig. Derimod er pligtens formål, at der skabes og opretholdes en rimelig balance mellem selskabskapitalen og selskabets aktivitet. I lyset af Covid-19 krisen er denne balance selvsagt svær at opretholde, men det er vigtigt, at selskabsledelsen gør et forsøg.
Bestemmelsen angiver endvidere, at vurderingen af kapitalberedskabet skal ske »til enhver tid«, hvilket i praksis betyder, at ledelsesmedlemmerne regelmæssigt skal følge op og føre tilsyn med selskabets økonomi.
Endeligt følger det af lovforarbejderne, at på det tidspunkt hvor selskabets videre drift ikke længere er forsvarlig, gælder der en pligt for ledelsen til at standse selskabet. Dette tidspunkt kaldes også for ”håbløshedstidspunktet”. Hvornår, selskabets videreførelse ikke længere er forsvarlig, beror på en konkret vurdering.
3. Ledelsens erstatningsansvar ved tilsidesættelse af pligten om et forsvarligt kapital-
beredskab
Pligten til at sikre/påse et forsvarligt kapitalberedskab udtaler sig ikke nærmere om, hvordan ledelsen skal handle, når likviditeten i et selskab ændrer sig. I retspraksis kan det konstateres, at hvis ledelsesmedlemmerne ikke overholder pligten, kan det enkelte ledelsesmedlem blive holdt erstatningsansvarlig.
Til illustration fandt Højesteret i dommen af 22. november 2006 (gengivet i UfR 2007.497 H) følgende: ”selskabets bestyrelse i det hele har forsømt sin forpligtelse til at føre tilsyn med selskabets økonomi”. Se også Højesterets dom af (gengivet i UfR 2011.1290 H), hvor Højesteret fandt følgende: ”handlet ansvarspådragende ved at tilsidesætte sine pligter som bestyrelsesformand, herunder ved ikke at sikre tilsyn med selskabets økonomi.”
Et spørgsmål, der rejser sig, er, hvornår selskabsledelsen bør indstille selskabets drift for at undgå eventuelle erstatningskrav fra kreditorer? I retspraksis indrømmes ledelsesmedlemmer almindeligvis et vidt skøn for deres forretningsmæssige dispositioner, når disse er truffet på et veloplyst grundlag, hvorefter disse ikke kan holdes ansvarlige (også gengivet som ”the business judgement”-rule), uanset at de forretningsmæssige dispositioner har påført selskabet eller tredjemand tab.
I retspraksis illustreres reglen bl.a. i Højesterets dom af 16. februar 1977 (gengivet i UfR 1977.274 H), hvor en kreditor ikke fik medhold i, at ledelsesmedlemmerne i et selskab skulle have indstillet driften af selskabet tidligere. Højesteret lagde bl.a. vægt på, at ledelsen førte seriøse forhandlinger med pengeinstitutter og søgte ekstern advokatbistand i forbindelse med likviditetsproblemerne i selskabet. Som følge heraf mente Højesteret ikke, at håbløshedstidspunktet var indtrådt, og selskabsledelsen havde derfor ikke handlet ansvarspådragende.
Modsat fandt Højesteret i dom af 20. maj 1998 (gengivet i UfR 1998.1137H), at ledelsesmedlemmerne for en professionel fodboldklub var erstatningsansvarlige for kreditorers tab ved at have fortsat driften efter håbløshedstidspunktet, idet ledelsesmedlemmerne udskød drøftelser om selskabets økonomi trods store likviditetsproblemer og fortsatte driften på baggrund af fremtidige uvisse sponsorater (som omtalt af landsretten som værende et spinkelt grundlag/håb for overlevelse).
I Højesterets dom af 22. november 2006 (gengivet i UfR 2007.497H) fandtes ledelsesmedlemmer ligeledes erstatningsansvarlige, idet disse ved tilsyn i sædvanligt omfang kunne have konstateret, at selskabet led betydelige tab, således at driften skulle indstilles, medmindre der blev tilført kapital og foretaget en omlægning af driften (hvilket ikke skete).
I lyset af Covid-19-krisen er spørgsmålet, om domstolene vil anlægge en lempeligere ansvarsbedømmelse over for ledelsesmedlemmerne og dermed give disse et bredere skøn for deres forretningsmæssige dispositioner.
I retspraksis findes et eksempel, hvor en branchekrise tillægges vægt i ansvarsvurderingen. Således tog Vestre Landsret i dom af 29. oktober 2014 (gengivet i UfR 2015.257V) stilling til, om ledelsesmedlemmerne var erstatningsansvarlige for et kreditkøb foretaget kort før betalingsstandsning. Ledelsesmedlemmerne blev frifundet, og Vestre Landsret lagde bl.a. vægt på, at selskabets vanskelige økonomiske situation opstod inden for forholdsvis få måneder på et tidspunkt, hvor kartoffelbranchen generelt var trængt på grund af lave priser. Endvidere lagde landsretten vægt på, at ledelsesmedlemmerne afholdt adskillige møder om selskabets økonomiske situation og forsøgte at omstrukturere selskabet via en fusion.
Dommen illustrerer, at selv i krisetider kan ledelsesmedlemmer træffe fejlagtige forretningsmæssige beslutninger, der er tabsgivende for selskabet og undgå et erstatningsansvar, hvis ledelsesmedlemmerne har truffet beslutningen på et veloplyst grundlag i forhold til markedet, og i den forbindelse agerede i god tro. Dette illustreres tillige af rækken af domme i ”banksagerne”, der er afsagt over de seneste år.
4) Overvejelser i forhold til Covid-19 og fortsættelsen af selskabet
Som det er fremgået, kan retspraksis være med til at give ledelsesmedlemmerne vejledning om, hvilke overvejelser et ledelsesmedlem bør inddrage ved likviditetsproblemer og dermed under den aktuelle Covid-19-krise, herunder bl.a. følgende:
Ledelsesmedlemmernes aktivitet ved likviditetsproblemer: Et vigtigt moment som domstolene tillægger vægt er, hvor aktiv ledelsen var på tidspunktet for likviditetsproblemerne (se bl.a. UfR 2015.257V ovenfor). Et ledelsesmedlem, der har høj aktivitet og som løbende følger op på selskabets økonomiske situation, øger muligheden for, at selskabet kan tilpasse situationen.
Endvidere mindskes risikoen for, at ledelsesmedlemmet ifalder et personligt erstatningsansvar modsat det ledelsesmedlem, der ser passivt til. Ledelsesmedlemmerne kan (og skal) bl.a følge med i og straks agere efter de økonomiske hjælpepakker for at sikre, at selskabet gør brug af den hjælp, der er tilgængelig.
Ledelsens beslutningsgrundlag: Forinden ledelsesmedlemmerne træffer en beslutning, er det vigtigt, at dette sker på et veloplyst grundlag. Dette sikres bl.a. gennem behørig rapportering mellem medarbejdere, ledelse og eventuelt eksterne rådgivere (revisor, advokat mv.).
Endvidere er det vigtigt, at ledelsesmedlemmerne sikrer en tilstrækkelig dokumentation. Nøjagtige referater kan med fordel udarbejdes, og forhandlinger skal føres til protokollater (selskabslovens § 128), herunder også eventuelle holdninger der ikke stemmer overens med flertallet i ledelsen.
I den nuværende situation, hvor begivenhederne ændrer sig dag for dag, hvilket også gælder markedsvilkårene for mange virksomheder, er det svært at sætte en norm for et ”veloplyst grundlag”, men det må formodes, at normen herfor er ”bedst muligt efter omstændighederne”.
Ledelsens forhandling med pengeinstitutter: En mulighed for at skabe bedre likviditet i selskabet kan være gennem selskabets pengeinstitut. Ledelsesmedlemmerne bør undersøge og afklare, hvilke muligheder selskabets pengeinstitut kan bidrage med i forhold til at hjælpe med at løse selskabets likviditetsproblemer. Dette var bl.a. et moment, som domstolene tillagde vægt ved frifindelsen af ledelsen i et selskab, jf. UfR 1977.274 H (gengivet ovenfor).
I den forbindelse fremhæves det særligt, at en række tiltag fra Nationalbankens og regeringens side netop har til formål at øge bankernes likviditetsberedskab og at stille kreditfaciliteter til rådighed for virksomheder uden de samme sikkerhedskrav, der ellers ville finde anvendelse.
Ledelsens omstrukturering af selskabet: En anden mulighed for at forbedre selskabet likviditet er, at forsøge at omstrukturere selskabet til den gældende situation. Dette var bl.a. årsagen til, at ledelsen ikke fandtes ansvarlig i UfR 2015.257 V (omtalt ovenfor), idet ledelsen forsøgte at foretage omstruktureringer til fordel for selskabet.
I forhold til Covid-19 har nogle selskaber allerede foretaget (massive) omstruktureringer i form af betydelige afskedigelser, men også omlægning af driften i eksempelvis restaurationsbranchen, hvor restauranterne nu tilbyder take-away, der kan være med til at skabe omsætning. Endvidere kan ledelsesmedlemmerne overveje at gå ned i løn (som SAS-ledelsen netop har gjort samtidig med hjemsendelse af størsteparten af personalet med frivillig 20% lønnedgang) eller overveje at slanke selskabet eksempelvis ved salg af aktiver eller ved afskedigelse af personale.
Ledelsens kvalifikationer: Et væsentligt spørgsmål er om ledelsesmedlemmerne har de fornødne kvalifikationer til at sikre de bedst mulige forudsætninger for håndteringen af selskabets aktuelle udfordringer. Er der eksempelvis brug for nye kompetencer eller brug for eksterne rådgivere til løsning af selskabets likviditetsmæssige problemer, der er opstået i kølvandet på Covid-19 krisen?
Er den videre drift i selskabets interesse? Hvert enkelt ledelsesmedlem skal forholde sig til, om det er realistisk, at selskabet kan overleve Covid-19 krisen. Dette er selvsagt et svært spørgsmål at besvare, idet ingen på nuværende tidspunkt kender krisens omfang.
5) Sammenfattende
Covid-19 krisen har allerede bragt og kommer fremadrettet til at bringe store dele af de danske selskaber i likviditetsmæssige problemer. Dette stiller krav til selskabsledelserne, der har en pligt til at sikre/påse et forsvarligt kapitalberedskab.
Det afgørende er, at det enkelte ledelsesmedlem gennem en aktiv ledelse nøje følger op på selskabets økonomiske situation og træffer beslutninger på et så veloplyst grundlag som muligt gennem Covid-19 krisen. Ledelsesmedlemmerne bør endvidere gøre sig en række overvejelser om, hvorledes selskabets likviditetsmæssige situation forbedres, eksempelvis gennem mulige hjælpepakker, forhandling med pengeinstitutter, forhandlinger med kreditorer om udsættelse af betalinger, omstrukturering og sikring af de fornødne kompetencer i ledelsen. Herved mindskes risikoen for eventuelle personlige erstatningskrav mod det enkelte ledelsesmedlem.
Har du spørgsmål til indlægget eller ledelsesansvar generelt, er du velkommen til at kontakte advokat Nicholas Farsø.
